В настоящее время в юридической литературе предпринимаются попытки обоснования понятия и содержания конституционного права на создание семьи. Например, С.В. Нарутто подчеркивает, что одной из наиболее значимых конституционных ценностей является семья, находящаяся под защитой государства, и, хотя право на семью и семейную жизнь сформулировано в Конституции РФ не четко, тем не менее данное право следует признать конституционным правом любого человека. «Невозможно отрицать, что право на семейную жизнь, на семью не является основным, конституционным. В право человека на семью необходимо включать право ребенка иметь семью, а также право материнства и отцовства, права сестер и братьев, бабушек и дедушек как членов семьи»¹.

Полагаем, что каждый человек обладает фундаментальным правом на заключение брака, основание семьи, поддержку и защиту семьи со стороны государства. Право на брак и семью представляет собой комплексный правовой институт, отдельные элементы которого закреплены в международно-правовых актах, основных законах и текущем законодательстве. В частности, в ст. 16 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. признается право мужчин и женщин, достигших совершеннолетия, без всяких ограничений вступать в брак и основывать семью. Семья признается естественной и основной ячейкой общества, имеющей право на защиту со стороны общества и государства². Согласно ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г. семье как естественной и основной ячейке общества, должны предоставляться по возможности самая широкая охрана и помощь, в особенности при ее образовании и пока на ее ответственности лежит забота о несамостоятельных детях и их воспитании. Брак должен заключаться по свободному согласию вступающих в брак. Особая охрана должна предоставляться матерям в течение разумного периода до и после родов. Особые меры охраны и помощи должны также приниматься в отношении всех детей и подростков без какой бы то ни было дискриминации по признаку семейного происхождения или по иным признакам (ст. 10)³. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в ст. 12 закрепляет за мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, право вступать в брак и создавать семью⁴. Согласно Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 г. семья как основная ячейка общества имеет право на социальную, правовую и экономическую защиту, в частности посредством социальных и семейных пособий, налоговых льгот, предоставления семье жилья, помощи молодым семьям и других соответствующих мер (ст. 16)⁵. В американской Конвенции о правах человека (Сан-Хосе, 22 ноября 1969 г.) признается, что семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства. За мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, признается право на вступление в брак и право основывать семью при удовлетворении условий, предусмотренных внутренним законодательством (ч. 1 и 2 ст. 17)⁶. В Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. признается, что семье как основной ячейке общества и естественной среде для роста и благополучия всех ее членов и особенно детей, должны быть предоставлены необходимые защита и содействие; ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания⁷. В соответствии с Декларацией прав ребенка от 20 ноября 1959 г. ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании и должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей⁸. В Конвенции о правах инвалидов (Нью-Йорк, 13 декабря 2006 г.) в очередной раз подтверждается, что семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства⁹.

Основные законы (конституции) по-разному закрепляют право на брак и семью и его правовые гарантии. Конституция Германии (от 23 мая 1949 г.) предусматривает особую защиту рассматриваемого института, которая выражается в правах и обязанностях родителей по заботе о детях и их воспитании, законных основаниях для отделения детей от семьи против воли лиц, управомоченных на их воспитание, праве каждой матери на защиту и попечение общества, правах внебрачных детей (ст. 6)¹⁰. В Конституции Итальянской Республики (от 27 декабря 1947 г.) признаются права семьи как естественного союза, основанного на браке. Брак покоится на моральном и юридическом равенстве супругов в пределах, установленных законом для обеспечения единства семьи (ст. 29). Родители обязаны и вправе содержать, обучать и воспитывать детей, даже если они рождены вне брака (ст. 30). Согласно ст. 31 Республика экономическими и другими мерами способствует созданию семьи и выполнению ее задач, уделяя особое внимание большим семьям¹¹. В Конституции Республики Мальдивы (от 7 августа 2008 г.) прямо закреплено право вступать в брак и основывать семью, которое предполагает следующее: a) каждое лицо, достигшее брачного возраста, определенного в законе, вправе вступать в брак и основывать семью. Семья, будучи естественной и основополагающей ячейкой общества, находится под особой защитой общества и государства; b) детям должна быть предоставлена особая защита, предусмотренная законом в случае развода родителей (ст. 34)¹². Конституция РФ закрепляет государственную поддержку семьи, материнства, отцовства и детства (ч. 2 ст. 7), государственную защиту материнства, детства и семьи (ч. 1 ст. 38), право каждого человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23), равенство прав и обязанностей родителей в заботе о детях и их воспитании (ч. 2 ст. 38), обязанность трудоспособных детей, достигших 18 лет, заботиться о нетрудоспособных родителях (ч. 3 ст. 38).

Нарастающей тенденцией в области обеспечения гендерного равноправия в реализации права на вступление в брак, создание, поддержку и защиту семьи в европейских и некоторых других странах, а также в Северной Америке является рассмотрение стабильных отношений однополых пар в качестве семейной жизни и предоставление этим парам возможности юридического признания их со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями (налоговые льготы, опекунство над детьми, родительские отпуска, право наследования совместно нажитой собственности, право на пенсию по случаю потери кормильца и т.д.). По мнению комиссара Совета Европы по правам человека Н. Муйжниекса, этот вопрос является вопросом равенства¹³.

Международные правовые стандарты в области прав человека пока не содержат норм, обязывающих государства юридически регистрировать браки или какие-либо альтернативные формы семейного партнерства однополых пар. Большинство международно-правовых актов закрепляют право на брак и основание семьи в классической формулировке, т.е. за мужчинами и женщинами, а также с отсылкой к регулирующему воздействию внутригосударственного законодательства конкретной страны. В частности, в ст. 16 Всеобщей декларации прав человека говорится, что вступать в брак и основывать семью имеют право мужчины и женщины, достигшие совершеннолетия. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в ст. 12 закрепляет за мужчинами и женщинами, достигшими брачного возраста, право вступать в брак и создавать семью в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права. Вместе с тем Хартия Европейского Союза об основных правах от 12 декабря 2007 г. в ст. 9 закрепляет более широкое положение, не содержащее уточняющей ссылки на мужчину и женщину как обязательные стороны в браке: «право на вступление в брак и право на создание семьи гарантируются согласно национальным законам, которые регулируют их осуществление»¹⁴. Следовательно, Хартия не ограничивает заключение однополых браков. Но конкретное требование того, чтобы национальные законодательства способствовали заключению таких браков, в Хартии отсутствует.

Правовая позиция Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ), основанная на традиционной концепции института брака и семьи как союза разнополых партнеров, претерпевает в последнее время существенные изменения в свете распространяющейся в Европе практики законодательного обеспечения прав ЛГБТИ, в т.ч. и права на брак. Изначально при рассмотрении жалоб на нарушение ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод Суд высказывался за применение традиционных биологических критериев, определяющих пол человека в целях брака. Например, в одном из решений ЕСПЧ говорится следующее: «Гарантируя право на вступление в брак, статья 12 предусматривает традиционный брак между лицами разного пола. Ее формулировка это утверждает: из этого следует, что преследуемая цель состоит в основном в защите брака как основания семьи. Кроме того, статья 12 уточняет, что это право подчиняется национальным законам Договаривающихся Государств в том, что касается его осуществления. Ограничения, вытекающие из них, не должны его ограничивать или уменьшать до такой степени, что может быть осуществлено посягательство на саму сущность, но не следует привязывать такое последствие к препятствию, осуществленному… в отношении брака между лицами, не принадлежащими к разным биологическим полам»¹⁵.

Однако в Постановлении по делу «Кристин Гудвин (Christine Goodwin) против Соединенного Королевства» от 11 июля 2002 г. Европейский Суд заявил об отсутствии у него на тот момент убежденности в том, что к определению пола следует подходить с помощью чисто биологических критериев. Суд констатировал, что институт брака претерпел серьезные изменения социального характера со времени принятия Конвенции о защите прав человека и основных свобод, равно как имели место «драматические» перемены в результате развития медицины и науки в области половой переориентации¹⁶.

В Постановлении по делу «Шальк и Копф (Schalk And Kopf) против Австрии» – первом по счету, в котором однополые заявители жаловались на отсутствие у них возможности заключить юридический брак, - Европейский Суд обязался более не считать, что право на вступление в брак, закрепленное в ст. 12 Конвенции, при любых обстоятельствах должно ограничиваться браком между двумя лицами противоположного пола. Однако Суд подтвердил, что при существующем положении дел вопрос о том, разрешать или нет однополый брак, остается на усмотрение внутригосударственного законодательства Договаривающегося Государства. Брак имеет укоренившееся социальное и культурное содержание, которое в значительной степени может различаться в разных странах. Европейский Суд напомнил, что он не должен спешить подменять своим собственным решением решение внутригосударственных властей, которые находятся в лучшем положении для оценки и реагирования на потребности общества в данной сфере В заключение Европейский Суд указал, что ст. 12 Конвенции не налагает на государство-ответчика обязательства по предоставлению однополым парам права на вступление в брак¹⁷.

В одном из совсем недавних решений (по делу «Таддеуччи и Макколл (Taddeucci and McCall) против Италии») Европейский Суд по правам человека констатировал, что во всем мире наблюдается «значительная тенденция» обращаться с однополыми партнерами как с «членами семьи» и признавать, что они имеют право жить совместно, а также формирующийся европейский консенсус о том, что в вопросах иммиграции проживание однополых союзов должно рассматриваться как «семейная жизнь»¹⁸.

Весьма примечательным является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ольяри и другие (Oliari and Others) против Италии», вынесенное 21 июля 2015 г., в котором было признано нарушение ст. 8 Конвенции по защите прав человека и основных свобод, закрепляющей право на уважение частной и семейной жизни. Заявителями выступали три пары из Италии, живущие в стабильных однополых отношениях. В нем Европейский Суд подтвердил позиции, установленные в предыдущих делах, а именно: «отношения сожительствующих однополых пар, живущих в стабильных партнерских отношениях, де-факто подпадают под понятие “семейной жизни” по смыслу статьи 8 Конвенции»; «однополые пары нуждаются в правовом признании и защите их отношений». Суд посчитал, что «правовая защита, в настоящее время доступная в Италии однополым парам, не обеспечивает основных потребностей соответствующих пар в стабильных серьезных отношениях», и что «существует противоречие между социальными реалиями заявителей, живущих открыто как пары, и непредоставление им в законе официального признания их отношений». Европейский Суд отметил тенденцию среди государств – членов Совета Европы к движению в направлении правового признания однополых пар. С учетом вышеизложенного Европейский Суд заключил, что «власти Италии не выполнили свое обязательство обеспечить, чтобы у заявителей были в распоряжении специальные правовые нормы, регулирующие обеспечение признания и защиты их союза. Дабы установить обратное, Европейский Суд должен был бы не принимать во внимание изменяющиеся условия в Италии и не желать применять Конвенцию в том смысле, который практичен и эффективен»¹⁹.

На конституционном уровне подход к однополым бракам различен. Ряд стран специально оговаривают в своих основных законах противоположный биологический пол лиц, вступающих в брак. Например, в Конституции Болгарии закреплено положение, согласно которому браком является свободный союз между мужчиной и женщиной (ст. 46)²⁰. Подобные положения присутствуют в действующих конституциях Хорватии, Латвии, Армении, Кыргызской Республики, Никарагуа, Панамы, Парагвая, Монтенегро, Руанды и других государств. Причем некоторые европейские государства лишь недавно закрепили традиционно-консервативное понятие супружеского союза, очевидно, в целях воспрепятствования распространению на своей территории практики официальной регистрации однополых браков. Так поступила, например, Словакия, в Конституции которой с 2015 г. присутствует положение о том, что «брак – это уникальный союз между мужчиной и женщиной»²¹. Существует и прямо противоположная конституционная тенденция. Например, Ирландия, в Конституции которой под браком прежде понимался союз мужчины и женщины, на референдуме, состоявшемся 22 мая 2015 г., высказалась за изменение этого положения. Теперь, согласно ст. 41 Конституции, брак в Ирландии может быть заключен в соответствии с законом двумя лицами без какого-либо различия в отношении их пола, и за это проголосовало более 62% участников референдума.

Тенденция легализации однополых партнерств быстро набирает обороты в западных странах. Первым государством в мире, которое в 1989 г. признало однополые союзы, так называемые зарегистрированные партнёрства, была Дания, а в 2001 г. в Нидерландах вступил в силу первый в мире Закон об однополых браках. На сегодняшний день 46 государств мира, 27 из которых являются членами Совета Европы, признают различные правовые формы однополых союзов²².

В ряде государств законодательство содержит отдельные формы признания однополого сожительства (Израиль, Коста-Рика, Чехия, Словения, некоторые штаты Австралии).

Другая группа государств предоставляет однополым парам больше прав, связанных с брачноподобными союзами, признавая так называемые гражданские партнерства (civil partnerships), зарегистрированные партнерства (registered partnerships), гражданские союзы (civil unions) и т.п. Это Чили, Эквадор, некоторые штаты Мексики, Андорра, Австрия, Хорватия, Кипр, Эстония, Греция, Венгрия, Италия, Лихтенштейн, Мальта, Швейцария, отдельные регионы Австралии. Более чем в двух десятках государствах мира в настоящее время однополым парам разрешено регистрировать брак (Южная Африка, Аргентина, Бразилия, Колумбия, некоторые штаты Мексики, Уругвай, Канада, США, Новая Зеландия, Бельгия, Дания, Финляндия, Франция, Исландия, Ирландия, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Португалия, Испания, Швеция, Великобритания²³, а с 2017 г. и Германия²⁴). Законопроекты о зарегистрированных однополых партнерствах в настоящее время обсуждаются в Сан-Марино и Монако.

В нашем государстве на официальном уровне, и в тех международных организациях, где Россия занимает лидерские позиции, напротив, усиливается иной тренд – пропаганда традиционных духовно-нравственных, семейных ценностей. В частности, на прошедшем в октябре 2017 г. заседании Совета глав государств Содружества Независимых Государств помимо других документов было подписано Заявление о поддержке института семьи и традиционных семейных ценностей. В нем была выражена обеспокоенность в связи с тем, что в современном мире зачастую размывается осознание важности таких основополагающих понятий, как традиционная семья, ответственное родительство и т.п., и заявлено об институте семьи как добровольном союзе мужчины и женщины, основанном на заботе и уважении друг к другу, детям и родителям. Главы государств –участников СНГ заявили, что поддержка института семьи как связующего звена поколений и основы для обеспечения здорового и устойчивого будущего является одним из главных приоритетов правовой, социально-экономической и социально-демографической политики этих государств, а также заявили, что рассматривают благополучие и прочность традиционной семьи в качестве непреложного условия содействия устойчивому развитию наших стран на долгосрочную перспективу. Главы государств заявили о поддержке усилий международного сообщества в достижении стратегических целей по развитию эффективных форм и способов защиты института семьи, обеспечению гендерного равенства и расширению прав и возможностей женщин, в том числе по соблюдению баланса между работой и семьей, а также о том, что они намерены и впредь предпринимать соответствующие шаги по взаимодействию на международной арене в интересах повышения общественного престижа семейного образа жизни, сохранения традиционных семейных ценностей²⁵.

Утверждение традиционных семейных ценностей и семейного образа жизни, возрождение и сохранение духовно-нравственных традиций в семейных отношениях и семейном воспитании, создание условий для обеспечения семейного благополучия, ответственного родительства, повышения авторитета родителей в семье и обществе и поддержания социальной устойчивости каждой семьи – все это приоритетные цели российской государственной семейной политики на современном этапе, заявленные в Концепции государственной семейной политики до 2025 г., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 25 августа 2014 г. № 1618-р. К традиционным семейным ценностям, провозглашаемым Концепцией, относится ценность брака, понимаемого как союз мужчины и женщины, основанный на государственной регистрации в органах записи актов гражданского состояния, заключаемый в целях создания семьи, рождения и (или) совместного воспитания детей, основанный на заботе и уважении друг к другу, к детям и родителям, характеризующийся добровольностью, устойчивостью и совместным бытом, связанный с взаимным стремлением супругов и всех членов семьи к его сохранению²⁶.

Позиция отечественного законодателя по защите традиционных ценностей недвусмысленно выражена в нормах федеральных и региональных законов, запрещающих распространение среди детей всех возрастов информации, отрицающей семейные ценности и пропагандирующей нетрадиционные сексуальные отношения²⁷. Пропаганда нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних является административным правонарушением и определяется как действия, выразившиеся в распространении информации, направленной на формирование у несовершеннолетних нетрадиционных сексуальных установок, привлекательности нетрадиционных сексуальных отношений, искаженного представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений, либо навязывании информации о нетрадиционных сексуальных отношениях, вызывающей интерес к таким отношениям (ст. 6.21 КоАП РФ)²⁸. Здесь мы идем вразрез со складывающейся европейской моделью сексуального образования несовершеннолетних, которая предполагает постепенное развитие у детей в возрасте от нуля лет уважение к гендерному равенству, научение их осознанию гендерной идентичности, предоставление информации о разных видах взаимоотношений и разных семейных отношениях, о разных гендерных ролях, формирование у детей позитивного восприятия разных образов жизни и т.д.²⁹

Конституционный Суд РФ в ставшем широко известным Постановлении от 23 сентября 2014 г. № 24-П признал ст. 6.21 (ч. 1) КоАП РФ не противоречащей Конституции РФ, ссылаясь на то, что она направлена на защиту таких конституционно значимых ценностей, как семья и детство, а также на предотвращение причинения вреда здоровью несовершеннолетних, их нравственному и духовному развитию и не предполагает вмешательства в сферу индивидуальной автономии, включая сексуальное самоопределение личности, не имеет целью запрещение или официальное порицание нетрадиционных сексуальных отношений, не препятствует беспристрастному публичному обсуждению вопросов правового статуса сексуальных меньшинств, а также использованию их представителями всех не запрещенных законом способов выражения своей позиции по этим вопросам и защиты своих прав и законных интересов, включая организацию и проведение публичных мероприятий³⁰.

Конституционный Суд разъяснил, что термин «нетрадиционные сексуальные отношения», как и конструкция «искаженное представление о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений» обусловлены лишь ее целевым назначением и не означают негативной оценки государством нетрадиционных сексуальных отношений как таковых, не направлены на умаление чести и достоинства граждан, практикующих подобные отношения, т.е. ч. 1 ст. 6.21 КоАП РФ не может рассматриваться как содержащая официальное порицание нетрадиционных сексуальных отношений, в частности гомосексуализма, и тем более их запрет. В Постановлении также подчеркивается, что запрет пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений не исключает подачи соответствующей информации детям в нейтральном (просветительском, художественном, историческом) контексте. Такое информирование не должно быть направлено на формирование предпочтений, связанных с выбором нетрадиционных форм сексуальной идентичности, и должно быть обеспечено индивидуализированным подходом, учитывающим особенности психического и физиологического развития детей в той или иной возрастной группе, характер конкретного освещаемого вопроса, и может осуществляться с привлечением специалистов - педагогов, медиков, психологов³¹.

По мнению некоторых исследователей, Конституционный Суд РФ при разрешении дела уже не ограничивается только вопросами права, а осуществляет также идеологическое оформление социально-правовой реальности, опираясь на традиционное представление российского общества о благе и создавая определенные идеологические конструкции, влияющие на общество³².

К сожалению, реальная правоприменительная практика свидетельствует о том, что формула о пропаганде нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних трактуется органами исполнительной власти, местными властями, судами гораздо шире тех допустимых пределов, которые были заданы вышеупомянутым Постановлением Конституционного Суда РФ № 24-П: на ее основе запрещаются, например, митинги в поддержку законодательного запрета дискриминации ЛГБТИ, с призывами к соблюдению конституционного права сексуальных и гендерных меньшинств на свободу мирных собраний и к соблюдению права на свободу собрания ЛГБТИ в России; шествия гей-парадов в поддержку толерантного отношения к соблюдению прав и свобод лиц гомосексуальной ориентации и гендерных меньшинств в России с целью привлечения внимания общества и власти к проблемам в области соблюдения прав человека лиц гомосексуальной ориентации гендерных меньшинств³³.

На международном уровне законы о «запрете гей-пропаганды» оцениваются крайне негативно, как ограничивающие публичную дискуссию о сексуальной ориентации, право на свободу выражения мнений и собраний, что способствует текущему преследованию ЛГБТИ³⁴. Европейским Судом по правам человека в 2017 г. рассматривалось дело «Баев и другие против России» о нарушении ст. 10 и 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заявителями по которому выступали активисты по защите прав гомосексуалов, оштрафованные на Родине по делу об административном правонарушении за участие в акции протеста против принятия законодательства, запрещающего пропаганду гомосексуализма среди несовершеннолетних³⁵. В рамках дела была сформулирована оценка Европейского Суда по вопросу о необходимости законодательного запрета пропаганды гомосексуализма или нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних как общей меры. Российские власти защищали необходимость законодательного запрета, ссылаясь на охрану нравственности и семейных ценностей, охрану здоровья и защиту прав иных лиц. Европейский Суд отметил, что имеется «четкий европейский консенсус относительно признания права любого лица открыто обозначать себя в качестве гомосексуала, лесбиянки и иного сексуального меньшинства и отстаивать собственные права и свободы. Отсутствуют основания полагать, что… поддержание семейных ценностей как основы общества и признание социальной приемлемости гомосексуальности несовместимы между собой особенно с учетом растущей тенденции включать отношения однополых пар в понятие "семейная жизнь" и согласия с необходимостью их правового признания и защиты». Отношение к геям и лесбиянкам в России Европейским Судом было охарактеризовано как предвзятое. Ссылки властей нашего государства на то, что большинство россиян не одобряет гомосексуальность (а это фактически ссылка на традиции), были услышаны, но не были приняты во внимание, поскольку «существует важное различие между ситуацией, когда поддержка населения стимулирует расширение объема конвенционных гарантий, и ситуацией, когда на эту поддержку ссылаются для цели сужения сферы действия материально-правовой защиты. Ставить осуществление конвенционных прав меньшинством в зависимость от их признания большинством было бы несовместимо с ценностями, лежащими в основе Конвенции. В этом случае права меньшинства на свободу религии, выражения мнения и собрания стали бы чисто теоретическими, а не практическими и эффективными, как того требует Конвенция». В целом вывод Суда был таков: «Рассматриваемые законодательные положения не служили достижению правомерной цели охраны нравственности, и эти меры могли быть контрпродуктивны, что касается достижения заявленных правомерных целей охраны здоровья и защиты прав иных лиц. Учитывая неопределенность использованной терминологии и потенциально неограниченную сферу применения, эти положения делали возможными злоупотребления в индивидуальных делах... Принимая подобные законы, власти способствовали стигматизации и предрассудкам и поощряли гомофобию, которая несовместима с понятиями равенства, плюрализма и толерантности, присущими демократическому обществу»³⁶.

Следует отметить, что отечественные правовые научные исследования по вопросам брака и семьи в большинстве своем отражают классический подход и игнорируют современные гендерные аспекты семейно-брачных отношений. Например, в диссертации С.А. Закировой обоснована позиция о правовой природе брака, в соответствии с которой «сущность брака составляет нравственно-правовое единство естественных противоположных полов»³⁷. В докторской диссертации И.А. Трофимец «брак» определяется в качестве следующих понятий: а) брак как социальный феномен является логическим звеном создания биологически заданного механизма существования человека и представлен частными интересами мужчины и женщины, состоящих в таком союзе; б) брак как правовая категория характеризуется публичными интересами государства и общества за счет юридического признания частных интересов союза мужчины и женщины³⁸. Н.А. Матвеева отмечает, что «по своей правовой природе брак является договорным союзом мужчины и женщины…». Однако отсутствие в российском семейном законодательстве определения брака является, по ее мнению, серьезным пробелом, что дает основание говорить о возможности придания статуса брака однополым и полигамным союзам. В этой связи она считает, что необходимо ввести в Семейный кодекс РФ норму следующего содержания: «Брак – это основанный на взаимном соглашении мужчины и женщины добровольный, равноправный, моногамный союз, зарегистрированный с соблюдением определенных законом правил с целью создания семьи»³⁹.

Мы полагаем, что вектор, заданный отечественной наукой, нуждается в коррекции, так как препятствует развитию общественных отношений в сфере обеспечения и защиты личной автономии индивида, права на частную жизнь, семью и брак. Следует отметить, что уже сейчас наше действующее законодательство допускает заключение некоторых видов очень «нетрадиционных» браков. Например, в настоящее время нет законодательных ограничений для вступления в брак лиц, изменивших свой биологический пол (транссексуалов)⁴⁰. Были попытки легализовать подобные ограничения, которые «благополучно» провалились⁴¹. Согласно разъяснению Минздрава России, коррекция пола представляет собой многоступенчатую процедуру: за установлением диагноза «транссексуализм» следуют длительное наблюдение у врача-психиатра и гормональная коррекция, после чего комиссией врачей проводится медицинское освидетельствование пациента и решается вопрос о выдаче ему направления на коррекцию пола в медицинской организации и смену документов. Вопрос об оперативном вмешательстве и его объеме решается самим транссексуалом⁴², т.е. его может и не быть. Изменения в записи актов гражданского состояния вносятся органами ЗАГС на основании указанного медицинского документа в соответствии со ст. 70 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»⁴³, здесь следует отметить, что до недавнего времени утвержденная форма этого документа в медицинском законодательстве отсутствовала, и органы ЗАГС отказывали заявителям, которые в дальнейшем обращались в суд за защитой своих прав⁴⁴. Однако в октябре 2017 г. форма и порядок выдачи медицинской организацией документа об изменении пола были наконец утверждены приказом Минздрава России⁴⁵, что позволяет говорить о дальнейшем развитии отраслевого законодательства, регулирующего изменение биологического пола человека, и, соответственно, о расширении прав человека в данной области.

Надо признать, что государством предпринимаются попытки, направленные на обоснование понятия и содержания конституционного права на создание семьи. В обществе есть понимание, что поддержка института семьи как связующего звена поколений и основы для обеспечения здорового и устойчивого будущего является одним из главных приоритетов правовой, социально-экономической и социально-демографической политики государства. Каждому гражданину необходимо понимать, что благополучие и прочность традиционной семьи является одним из определяющих факторов, направленных на развитие нашего государства.

В этой связи следует признать, что право на брак и семью представляет собой комплексный правовой институт, отдельные элементы которого закреплены в международно-правовых актах, основных законах и текущем законодательстве.

Вместе с тем нельзя не отметить, что международные правовые стандарты в области прав человека пока не содержат норм, обязывающих государства юридически регистрировать браки или какие-либо альтернативные формы семейного партнерства однополых пар. Большинство международно-правовых актов закрепляют право на брак и основание семьи в классической формулировке, т.е. за мужчинами и женщинами, а также с отсылкой к регулирующему воздействию внутригосударственного законодательства конкретной страны.